How to freeze a sudden financial crisis- 20121 Milano
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How to freeze a sudden
financial crisis
– 20121 Milano
Abstract: The new Italian Crisis Code, recently enacted, which replaces the old bankruptcy law,
provides for a panoply of contractual devices to prevent temporary financial crisis from turning into
insolvency. One of them consists of the eventual recognition of the moratorium agreement which
allows debtors and creditors to freeze the crisis either to overcome temporary and unexpected
financial hurdle (e.g. a pandemic outbreak) or to allow the negotiation of a more ambitious recovery
plan without the pressure of the most annoying creditors.
The financial crisis caused by the “SARS-CoV-2” outbreak in Italy may affect the ability of borrowers to
pay their debts in a timely manner, at least for a limited period.
It is quite likely that many medium and small sized enterprises will be damaged by the sudden and
prolonged economic slow down.
In the ambit of bank loans and other financial contracts, there will be little room for debtors to call for
general remedies provided for by the Italian civil code in such exceptional circumstances. Such
remedies (analogous to hardship clauses in a common law context) will be normally unavailable to
avoid or suspend performance of pecuniary obligations which consist of the obligation to transfer or
make available to the creditor a fungible good par excellence like money.
Moreover, any remedy consisting in the acceleration or termination of financial contracts will likely
result in a disruptive solution both for borrowers and lenders, debtors and creditors, to the extent
they both acknowledge that a financial crisis is temporary.
“Cura Italia Decree”
In order to face the immediate economic consequences of the pandemic outbreak and of the
consequent “lockdown” of large part of the national production, the Italian government has enacted a
Law Decree, n. 18 of March 17, 2020, also known as the “Cura Italia” decree.
The Decree provides for some immediate facilitations to small and medium sized enterprises (as
defined under the Commission Recommendation of May 6, 2003, concerning the definition of micro,
small and medium-sized enterprises) affected by the financial drawbacks of the Covid-19 severe
sanitary crisis.
In particular, article 56 of the Decree provides that small and medium sized enterprises are entitled to
suspend, delay or procrastinate financial indebtedness towards financial institution and banksprovided that they had no material exposures which might qualify as risky according to the EU and national capital adequacy regulatory framework for financial intermediaries. Article 56 of the Decree provides, in particular, for the following facilitations for SME: a) no existing overdraft – whether entirely drawn or not – may be revoked before September 30, 2020; b) the final deadline for the repayment of a financial debt which should have occurred before September 30, 2020, will be automatically postponed to September 30, 2020; c) upon request of the relevant borrower, one or more installments falling due before September 30, 2020 will be suspended and postponed to September 30, 2020 and the relevant amortization plan adjusted accordingly, provided that the borrower files a request with the lender containing a sort of sworn statement that the borrower has suffered a liquidity crisis as a direct consequence of the pandemic outbreak. Such request by the borrower may also be limited to the temporary paralysis of the repayment of the principal included in the relevant installment. The financial institutions affected by the extraordinary remedies activated by their borrowers, according to the same article 56, will be guaranteed by a special state owned fund created in the ambit of the general fund aimed at facilitating the financing of SME by the banking and financial sector, which was set up on the basis of Law n. 662 of 1996. Pursuant to article 91 of the Decree, in any case, no interest on arrears or on late payment or default interest shall be due when a delay or a default has occurred which is the result of the borrower’s compliance with the restrictions legally imposed by the emergency. A reasonable interpretation of the said article 91 of the Decree entails that no acceleration of the credit facility may be declared by the lender where such default is due to the borrower’s compliance with legal restrictions. It is debatable whether (out of the scope of application of article 56 of the Decree) a suspension of any drawdown of the facility would be admissible under the same circumstances. Other facilitations have been included in the general agreement reached on March 6, 2020, between the Italian banking association (ABI) and some associations representing enterprises in various markets. Unfortunately, Central Credit Registers (like SIC) informing the financial system about any default or delay by the borrowers shall in any case report the payment suspension although not as a negative suspension. It is worth pointing out, however, that in the long run temporary remedies and the guarantee of the state owned fund will likely no longer be available, but the financial aftermath of the Covid-19 severe sanitary crisis will still be a huge shadow on the ability of SME to promptly recover. Further, it is predictable that suppliers will aggressively pursue recovery of their receivables in spite of the temporary suspension of financial indebtedness. In this scenario, the possibility of seeking recourse in ordinary remedies and recovery strategies offered by the Italian legal system will be decisive. The ICC. Under Italian law the most eligible tools for a company which is in a temporary financial crisis are set forth under the new Italian Crisis Code (“ICC”) approved by decree n. 14 of January 12, 2019 and recently entered into force. The entire ICC will enter into force on August 15, 2020.
Article 2 of the ICC provides a definition of “crisis” (status of): “a status of economic-financial difficulty which may likely result in the insolvency of the debtor and, as to undertakings, is evidenced by insufficient prospective cash flow to regularly meet the planned costs”. Among the various legal devices offered by the ICC in order to face a crisis, it is worth mentioning the “moratorium agreement” (commonly also known as “standstill agreement“), governed by article 62 of the ICC. This instrument was firstly introduced in 2015 (Law Decree 83/2015) only for financial debts of commercial undertakings (debts towards financial players such as banks, financial leasing companies and other financial companies authorized to provide financial facilities to borrowers). The provisions contained in article 62 of the ICC, on the contrary, apply to any debtor (commercial or not) and to any creditor (financial intermediaries or not). The definition of the moratorium agreement is the following: “The moratorium agreement is entered into by a debtor and its creditors aimed at temporarily governing the effects of the crisis and has as its object, payments deferrals, waiver or suspension of judicial seizures or cautionary actions or judicial execution or any other measures not entailing the waiver to the credit, which by derogation to articles 1372 and 1411 of the Italian civil code is effective also vis-à-vis those creditors of the same category who do not adhere to the agreement”. This is a significant exception to the principle of privity of contract which under Italian law and in the secular western legal tradition, provides that a contract does not and may not affect the legal sphere of any party other than the parties to the contract itself. The moratorium agreement will be valid and effective upon the condition that it is approved by 75% (calculated by the amount of the credit) of the creditors belonging to the same category which should gather creditors having a certain degree of homogeneity. All creditors of the same category must be invited to participate in the negotiation of the moratorium agreement and must be informed about the financial situation of the debtor. Non adhering creditors are protected by the NCWO principle (no creditors worse off principle) which means that, as a result of the moratorium agreement, it is likely that they will actually receive a prospective benefit higher than the prospective benefit they could get from insolvency proceedings of the same debtor. An independent professional, normally a financial expert or advisor, shall prepare a specific report – of which he is fully and legally responsible – certifying that: a) the financial data of the company/debtor are true and correct; b) the moratorium agreement is adequate to temporarily govern the crisis of the debtor; c) the NCWO principle is respected. The moratorium agreement is not subject to previous approval by the relevant competent Tribunal but any creditor opposing the agreement could challenge its validity before the competent court within thirty days from receipt of the copy thereof. The interested party may appeal within 15 days against the first degree decision. The moratorium agreement is an immediate, quick measure which may fit either a temporary crisis due to exceptional and short-term factors or a debtor in a severe financial situation and its creditors, wishing to negotiate more effective and long-term solutions in the event that the financial crisis of the debtor requires a more detailed, peculiar and accurate recovery plan. It would be advisable to not postpone the entry into force of the ICC and that debtors may avail themselves of this (and other) useful legal tools in the aftermath of the Covid-19 crisis.
Autore: Giuseppe De Falco
© 2016 Ughi e Nunziante | Studio Legale | P.IVA: 01999341009
How to freeze a sudden
financial crisis
– 20121 Milano
1. Introduzione
Il presente memorandum ha come scopo quello di analizzare gli effetti determinati
dall’emergenza epidemiologica da COVID-19 sui contratti in corso di esecuzione nonché di
offrire una panoramica sui possibili scenari giuridici che da tale situazione deriveranno.
In data 17 marzo 2020, in seguito all’emanazione di diversi provvedimenti[1] sempre più
stringenti e rigorosi volti al contenimento del COVID-19, il governo italiano ha emanato il
D.L. n. 18/2020 “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno
economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da
COVID-19”, c.d. “Decreto Cura Italia”.
Per ciò che più strettamente riguarda lo scopo del presente memorandum, va sottolineato
che per effetto dell’emergenza sanitaria in corso e dei predetti provvedimenti, la
situazione di emergenza che stiamo affrontando ha e avrà una inevitabile incidenza sulla
corretta e tempestiva esecuzione delle obbligazioni contrattuali. Il COVID-19 viene quindi
in rilievo sia quale causa di impossibilità naturale, per l’impatto del virus sulla salute e
quindi sulla possibilità della catena di approvvigionamento di fornire servizi, sia come
conseguenza delle misure adottate dalle autorità pubbliche per contenere il virus.
L’attuazione di questi indispensabili provvedimenti, ma anche l’emergenza sanitaria in sé,
hanno determinato un contesto in cui, da un lato, gli operatori economici potrebbero non
essere più in grado di adempiere (o di adempiere tempestivamente) le obbligazioni
contrattuali assunte, e dall’altro, le stesse parti che dovrebbero ricevere le prestazioni
(siano esse imprese o persone fisiche) potrebbero non essere più in grado di utilizzarle o
persino rifiutarle, invocando una sopravvenuta carenza di interesse legata all’attuale
situazione emergenziale.2. Ambito Normativo
2.1 La Forza Maggiore quale esimente di responsabilità
Alla luce dell’impossibilità per gli operatori economici di operare sul mercato a condizioni normali, ci si
deve chiedere se gli stessi, trovandosi nella impossibilità totale o parziale, definitiva o temporanea, di
adempiere alle obbligazioni contrattuali assunte, possano invocare un’esimente di responsabilità.
La causa di esclusione da responsabilità che assume rilievo in questo contesto è la forza maggiore.
Come noto, benché l’istituto della forza maggiore non sia disciplinato nel nostro ordinamento, lo
stesso si è da tempo affermato nella prassi contrattuale.
A livello internazionale sono considerate cause di forza maggiore quelle circostanze estranee alla
sfera di controllo della parte obbligata, che determinano un impedimento che la parte stessa non era
ragionevolmente tenuta a prevedere al momento della conclusione del contratto, né poteva evitare o
superare. Tipicamente, le circostanze a cui si fa riferimento sono, ad esempio, le catastrofi naturali
quali incendi, terremoti, alluvioni, epidemie o eventi umani di particolare gravità come guerre, atti
terroristici, ordini del governo.
A livello nazionale, la giurisprudenza si è occupata di offrire una definizione di forza maggiore,
sancendo che “la forza maggiore deve presentarsi come un particolare impedimento allo svolgimento
di una certa azione e deve essere tale da rendere vano ogni sforzo dell’agente per il suo superamento
ed inoltre non deve essere a lui imputabile in nessuna maniera. Per sua stessa definizione la forza
maggiore deve essere assoluta e, cioè, non vincibile né superabile in alcuna maniera. E tale non può
considerarsi quella situazione che, con intensità di impegno e di diligenza tipica o normale, avrebbe
potuto essere altrimenti superata.”[2]
Un accadimento può quindi rientrare nella categoria della forza maggiore solo nel caso in cui lo stesso
non fosse prevedibile al momento della conclusione del contratto e in ogni caso, non sia superabile
con l’uso della normale diligenza.
Da quanto detto sinora si ricava che quindi i caratteri essenziali della forza maggiore sono la
straordinarietà e la imprevedibilità.
La Corte di Cassazione è intervenuta[3] fornendo una precisa descrizione di entrambi i termini:
il requisito di straordinarietà ha carattere obiettivo, nel senso che deve trattarsi di un evento
anomalo, misurabile e quantificabile sulla base di elementi quali la sua intensità e dimensione;
l’imprevedibilità, invece, ha natura soggettiva, in quanto riguarda la capacità conoscitiva e la
diligenza della parte contraente. La valutazione di tale caratteristica deve avvenire, però, in modo
totalmente obiettivo, prendendo a modello il comportamento di una persona media, che versi nelle
stesse condizioni.
Alla luce di quanto sopra, risulta evidente che il COVID-19 soddisfa i requisiti della causa di forza
maggiore, e che nell’attuale contesto, esso assume rilevanza sotto un duplice profilo:
1. Factum principis: consistente nella sopravvenienza di provvedimenti normativi o
amministrativi che intralciano l’esecuzione della prestazione e costituiscono esimente di
responsabilità per il debitore inadempiente, salvo che tale fatto non fosse da esso
prevedibile[4]. Al contempo, il fatto della autorità si considera quale causa esimente di
responsabilità solo quando l’inadempimento sia risultato inevitabile sebbene il debitore abbiafatto ricorso a tutti i possibili strumenti attuabili, anche oltre l’ordinaria diligenza
esigibile[5].Rientrano in questa categoria i provvedimenti adottati dal governo italiano, tra cui,
da ultimo, il Decreto Cura Italia.
2. Eventi naturali (epidemie/pandemie): il COVID-19 è stato dapprima qualificato dall’OMS come
epidemia e successivamente, in data 11 marzo 2020, come pandemia. La giurisprudenza[6]
definisce l’epidemia come una malattia contagiosa che colpisce in uno stesso momento gli
abitanti di una città o di una regione, i cui elementi caratteristici sono:
a. il carattere contagioso del morbo;
b. la rapidità della diffusione e la durata limitata del fenomeno;
c. il numero elevato delle persone colpite, destando un notevole allarme sociale e un
pericolo per un numero indeterminato e notevole di persone;
d. un’estensione territoriale di una certa ampiezza, sì che risulti interessato un territorio
abbastanza vasto da meritare il nome di regione e, di conseguenza, una comunità
abbastanza numerosa da meritare il nome di popolazione.
Il COVID-19 può quindi avere un impatto sui contratti pendenti anche a prescindere dai provvedimenti
urgenti adottati per contenerne la diffusione (factum principis), nella misura in cui possa rendere
oggettivamente impossibile o eccessivamente oneroso erogare una prestazione contrattuale ovvero
oggettivamente impossibile fruirne.
2.2 Impossibilità della Prestazione e Eccessiva Onerosità
Per ricondurre alla normativa nazionale l’istituto della forza maggiore e individuare le ipotesi al
ricorrere delle quali è invocabile quale esimente di responsabilità, risulta necessario richiamare gli
istituti della responsabilità del debitore (art. 1218 c.c.), della impossibilità sopravvenuta (artt. 1256 e
1463 c.c.) e dell’eccessiva onerosità (art. 1467 c.c.) e ciò anche al fine di individuare i rimedi giuridici
offerti dal nostro ordinamento.
In particolare:
L’art. 1218c. sancisce che il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta non è
tenuto al risarcimento del danno nel caso in cui provi che l’inadempimento o il ritardo è stato
determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.
L’art. 1256c., specularmente all’art. 1218 c.c., stabilisce che l’impossibilità della prestazione per
causa non imputabile al debitore determina l’estinzione dell’obbligazione stessa.
Ove concorrano i due elementi dell’impossibilità della prestazione (elemento oggettivo) e della non
imputabilità di detta impossibilità a fatto del debitore (elemento soggettivo) si verificano i seguenti
effetti:
1. il debitore inadempiente non è tenuto al risarcimento del danno;
2. l’obbligazione si estingue e – qualora si tratti di obbligazioni a prestazioni corrispettive ex art
.1463 c.c. – l’altra parte non è tenuta all’esecuzione della propria prestazione o ha diritto alla
restituzione, ove già eseguita.
Pur in presenza di una impossibilità nell’esecuzione della prestazione, occorre poi distinguere a
seconda che la predetta impossibilità sia: definitiva o temporanea (in questa seconda ipotesil’obbligazione si considera semplicemente sospesa) oppure totale o parziale (in questa seconda
ipotesi l’obbligazione è estinta per la parte divenuta impossibile e, qualora si tratti di obbligazioni a
prestazioni corrispettive ex art. 1463 c.c., l’altra parte ha diritto a una corrispondente riduzione della
prestazione da essa dovuta, e ai sensi dell’art. 1464 c.c., può anche recedere dal contratto qualora
non abbia un interesse apprezzabile all’adempimento parziale).
L’art. 1467c., infine, tratta il caso dei contratti a prestazione continuata o periodica ovvero a
esecuzione differita. In tali ipotesi, qualora la prestazione di una delle parti divenga eccessivamente
onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione
può richiedere la risoluzione del contratto, purché la sopravvenuta onerosità non rientri nell’alea
normale dello stesso. L’altra parte ben può evitare la risoluzione e mantenere il vincolo contrattuale
offrendo di modificare equamente le condizioni contrattuali.
2.3 L’impatto del Decreto Cura Italia sulla disciplina generale
Delle possibili conseguenze giuridiche derivanti dagli accadimenti in corso si è interessato anche
legislatore.
Il Decreto Cura Italia contiene infatti una norma ad hoc in forza della quale è stato modificato il
[7]
precedente D.L. n. 6/2020 .
L’art. 3, comma 6-bis, del D.L. 6/2020 prevede ora che il rispetto di tutte le misure urgenti in materia
di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 “è sempre valutata ai fini
dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del
debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o
omessi adempimenti”.
Tale previsione speciale, se da un lato potrebbe apparire come un mero chiarimento in ordine alla
qualificazione come “forza maggiore” ai fini contrattuali dei provvedimenti sopra citati, dall’altro la
stessa potrebbe implicare anche effetti che vanno al di là del regime generale previsto dal
codice civile in caso di eventi di forza maggiore.
In linea di principio, infatti, i sopra esposti principi generali non trovano applicazione nei casi in cui il
debitore, colpito dalla causa di impossibilità o eccessiva onerosità, era già in mora nell’adempimento
(art. 1221 c.c.), e ciò in virtù del generale principio per cui il debitore in mora sopporta tutti i rischi
derivanti dall’inadempimento a meno che non provi che l’oggetto della prestazione sarebbe
comunque perito presso il creditore.
Sembra però che il sopra citato art. 3, comma 6-bis, del D.L. 6/2020 introduca un’eccezione nel
senso che il rispetto delle misure di contenimento in questione è sempre valutato ai fini della
esclusione dell’inadempimento ai sensi degli artt. 1218 e 1223 c.c.
Ad una prima lettura di tale norma si potrebbe dunque trovare spazio per sostenere che, anche se
l’inadempimento era già in corso, l’aggravamento dello stesso in ragione dell’intervento delle nuove
misure non possa comunque essere imputato al debitore e incidere negativamente sulla sua
responsabilità.
Inoltre, la predetta norma speciale potrebbe avere un impatto anche su un altro importante aspetto
che governa il concetto di forza maggiore come causa di esclusione di responsabilità, ovvero la
prevedibilità del fatto e delle sue conseguenze.
Come noto, la forza maggiore non esenta il debitore qualora, al momento della stipula del contratto,le conseguenze del fatto di forza maggiore fossero già in qualche modo prevedibili. La norma speciale sembra invece lasciare intendere che tale principio si applichi “sempre”, e dunque anche a prescindere dal tempo della stipula. Secondo questa lettura i contratti conclusi dopo l’entrata in vigore delle misure emergenziali dovrebbero essere considerati come implicitamente condizionati agli effetti delle misure in questione. In altre parole, a prescindere dal momento della stipula del contratto, l’eventuale rispetto delle misure in questione dovrebbe (secondo una lettura estensiva della norma) essere sempre valutato come causa di esenzione di responsabilità a prescindere dalla loro prevedibilità. 3. Focus su contratti Si è già detto – ed appare evidente – che la situazione sino ad ora descritta e i provvedimenti sopracitati sono destinati a incidere fortemente sui rapporti economici, comportando rallentamenti e/o impossibilità nell’esecuzione dei contratti già conclusi prima della pandemia da COVID-19. Di seguito vengono analizzati alcuni casi specifici. Contratti di locazione Il Decreto Cura Italia è intervenuto sui contratti in questione, in particolare sui contratti di locazione a uso commerciale, al fine di contenere gli effetti negativi derivanti dalle misure di prevenzione e contenimento connesse all’emergenza COVID-19. L’art. 65 del decreto prevede uno specifico bonus chiamato “credito d’imposta per botteghe e negozi” per i soggetti esercenti attività d’impresa. L’agevolazione è concessa sotto forma di un credito d’imposta nella misura del 60% dell’ammontare del canone di locazione, relativo al mese di marzo 2020, degli immobili rientranti nella categoria catastale C/1 (negozi e botteghe). Tale credito sarà utilizzabile in compensazione ai sensi dell’art. 17 del D. Lgs. 9 luglio 1997, n. 241. La predetta misura, in conformità con le disposizioni contenute negli allegati 1 e 2 del d.P.C.M. dell’11 marzo 2020, non si applica alle attività che sono state identificate come essenziali (farmacie, parafarmacie, punti vendita di generi alimentari di prima necessità) e che continuano a svolgere la propria attività. In ogni caso va preso in consi- derazione lo scenario nel quale – fermo restando quanto sopra – il conduttore di un immobile a uso commerciale non sia in condizione di pagare regolarmente il canone di locazione, e ciò nonostante lo stesso si adoperi al fine di limitare gli effetti negativi che da questa situazione discendono (non essendo peraltro scontato, in termini di rigorosa causalità, che la chiusura temporanea dell’attività renda impossibile la prestazione principale del conduttore consistente nel pagamento del canone di locazione e delle spese accessorie). Preliminarmente occorre precisare che nel nostro ordinamento generalmente non è ammessa la sospensione del pagamento del canone da parte del conduttore, salvo il caso in cui l’immobile sia materialmente inutilizzabile[8]. L ’emergenza da COVID-19 e i provvedimenti che ne sono seguiti tuttavia non configurano un caso di “materiale inutilizzabilità dell’immobile” che, invece, rimane nella pacifica disponibilità del conduttore e in condizioni di utilizzabilità secondo l’uso pattuito (in caso contrario sarebbe stato infatti possibile richiedere la risoluzione del contratto con relativa estinzione delle obbligazioni di entrambe le parti
del rapporto locatizio[9] ). A causa dell’emergenza sanitaria e dei divieti imposti dall’autorità, ciò che si viene a configurare è invece una impossibilità per il conduttore di godere dell’immobile al fine di svolgere la propria attività commerciale. Seppur in astratto ipotizzabile, in concreto non risulta effettivamente percorribile la strada del recesso per gravi motivi ex art. 27 l. 392/78; ciò in quanto una soluzione del genere non solo imporrebbe comunque il pagamento del canone di locazione per la durata del preavviso (6 mesi) ma trascurerebbe anche l’interesse del conduttore (o di entrambe le parti) a mantenere il vincolo contrattuale in vista del proseguimento della propria attività commerciale in quel medesimo immobile non appena terminata l’emergenza. Per queste ragioni, e al fine di contemperare i diversi interessi in gioco, è possibile per il conduttore invocare il combinato disposto delle norme del codice civile di cui agli artt. 1218 (non responsabilità nel ritardo della prestazione a causa dell’impossibilità non imputabile al debitore), 1256 (impossibilità sopravvenuta), 1258 e 1464 (riduzione della prestazione per prestazione parzialmente impossibile), come sopra esposti. Considerata l’eccezionalità della situazione e in particolare la circostanza che l’immobile di per sé rimane disponibile e idoneo all’uso pattuito, la strada percorribile da parte del conduttore, dovrebbe essere quella di invocare un’impossibilità temporanea di adempiere ex art. 1256 c.c. e, nel caso di impossibilità parziale, la riduzione del canone ex art. 1464 c.c. Un’eventuale rinegoziazione del contratto (volta a giungere a una soluzione conciliativa) fonderebbe le proprie ragioni nella sopravvenuta impossibilità (totale o parziale) ad adempiere agli obblighi contrattuali per causa di forza maggiore, fermo restando che sarà comunque rimessa alla discrezionalità del locatore l’accettazione o meno della proposta di riduzione o sospensione. Contratti di fornitura e appalto Ritardi ed impedimenti nell’esecuzione emergeranno anche con riferimento ai contratti di fornitura, considerata l’impossibilità di consegnare prodotti e materiali per difficoltà logistiche e di approvvigionamento. È usuale, nella prassi, che le parti inseriscano in questo tipo di contratti un’apposita clausola di forza maggiore. Tale clausola prevede obblighi informativi tempestivi in capo alla parte inadempiente e individua la durata del periodo durante il quale la sospensione dell’esecuzione della prestazione (dovuta al ricorrere di un evento di forza maggiore) è considerata tollerabile. Solitamente, decorso inutilmente tale periodo, il contratto viene risolto[10] o rinegoziato. In ogni caso, anche ove le parti non abbiamo inserito una siffatta clausola nel contratto, sarà possibile ricorrere alle tutele di cui si è trattato sinora: impossibilità della prestazione ed eccessiva onerosità e l’esimente della causa di forza maggiore. Si è già accennato al fatto che tale esimente di responsabilità non opera in maniera indiscriminata e che, di caso in caso, sarà sempre necessario verificare la sussistenza dei requisiti della imprevedibilità e della straordinarietà degli eventi richiamati quali cause di forza maggiore. A tal riguardo, si richiama una massima del Tribunale di Trieste, sent. 27 marzo 2018, n. 196, secondo cui “la sopravvenuta impossibilità della prestazione, rilevante ai fini di cui all’art. 1256 c.c., non può essere determinata da situazioni che rientrano nella sfera del normale rischio di impresa, come
nell’ipotesi di mere difficoltà di gestione connesse a calo delle commesse e crisi economiche congiunturali e strutturali. In tal senso non può essere, dunque, invocata quale causa di esclusione della imputabilità dell’inadempimento, la dedotta crisi economica, posto che la forza maggiore in ipotesi rilevante deve presentare il requisito della imprevedibilità.” Ove previste, ricade inoltre sul fornitore l’onere di provare che l’interruzione della fornitura sia dipesa da una delle cause di giustificazione previste nelle relative clausole contrattuali di esonero[11]. In linea con quanto detto sinora è la disciplina prevista per il contratto di appalto. Gli appalti privati per l’esecuzione di lavori stanno subendo e subiranno dei forti rallentamenti a causa dell’attuazione dei provvedimenti del governo nonché della necessaria cautela derivante dall’emergenza sanitaria di cui si tratta. Sospensioni temporanee dei lavori per ragioni che impediscono l’esecuzione della prestazione dell’appaltatore saranno dunque inevitabili. È chiaro ormai che, qualora l’impossibilità sopravvenuta sia solo temporanea, l’esecuzione del contratto sarà semplicemente sospesa (senza che ciò ne determini la risoluzione o la responsabilità del debitore[12] per ritardo o inadempimento). Nel caso però in cui l’impossibilità, da temporanea divenga permanente, anche in materia di appalto, si procederà con la risoluzione del contratto e le obbligazioni dallo stesso discendenti si estingueranno. In materia di appalto, il legislatore ha previsto una norma specifica il cui contenuto recepisce il principio generale della forza maggiore. Si tratta dell’art. 1672 c.c. che recita: “Se il contratto si scioglie perché l’esecuzione dell’opera è divenuta impossibile in conseguenza di una causa non imputabile ad alcuna delle parti, il committente deve pagare la parte dell’opera già compiuta, nei limiti in cui è per lui utile, in proporzione del prezzo pattuito per l’opera intera”. L’articolo in esame si riferisce alla sola impossibilità parziale (ossia all’art. 1256, co. 2, c.c.), essendo quella totale – e cioè quella che si verifica tra la conclusione del contratto e l’inizio dei lavori – da ricondursi all’art. 1463[13]: in tale ultimo caso il contratto si risolve automaticamente, e per l’intero, si estinguono le obbligazioni del committente e dell’appaltatore e il prezzo va restituito, se già pagato[14]. Quanto ai materiali a piè d’opera, e cioè presenti in cantiere ma non ancora utilizzati, restano di proprietà dell’appaltatore che li abbia predisposti, mentre debbono essere restituiti al committente quando questi li abbia forniti. Le spese generali già sostenute per la parte ineseguita restano a carico dell’appaltatore, in base al principio casum sentit debitor. 4. Rimedi Considerata la panoramica offerta nei paragrafi precedenti, al verificarsi di una causa di forza maggiore (naturale e/o factum principis), a seconda del tipo di obbligazione contrattuale a cui si è vincolati (es. contratto a prestazioni corrispettive, contratti a prestazione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita), i rimedi esperibili sono i seguenti: la sospensione: si tratta di un rimedio a cui si fa ricorso solitamente nei casi di contratti a prestazione continuata o periodica, essendo maggiore l’interesse delle parti a mantenere il vincolo contrattuale. Solitamente questo rimedio presuppone che l’impedimento sia solo temporaneo[15];
la risoluzione del contratto: generalmente prevista nei casi in cui risulti impossibile la prestazione
o non vi sia più l’interesse della controparte a riceverla;
la rinegoziazione: strumento necessario per ricondurre ad equilibrio le prestazioni o per adeguare il
contratto alla nuova realtà.
4.1 La Rinegoziazione
Come sopra accennato, con specifico riferimento ai contratti di durata, uno dei rimedi esperibili in
questo contesto è la rinegoziazione.
Tale strumento manutentivo del vincolo contrattuale può avere tre fonti:
1. libera scelta delle parti: la rinegoziazione del contenuto del contratto, non prevista
precedentemente, è frutto di una concorde volontà delle parti di intavolare trattative per la
revisione di uno o più punti;
2. previsione di legge: in alcuni casi è il codice civile a prevedere forme di rideterminazione del
rapporto contrattuale alterato da un imprevisto (v. art. 1664 c.c.);
3. clausole di rinegoziazione: la rinegoziazione del contenuto del contratto è il risultato di una
previdente e lungimirante valutazione degli interessi perseguiti dalle parti, in ottica futura.
Trattasi di patti, inseriti nel testo contrattuale, che prevedono la rinegoziazione al
sopraggiungere di circostanze perturbative del contratto.
Con riferimento alla fonte legale (punto 2), va senz’altro richiamato l’art. 1467 c.c.: nei soli contratti di
durata e a prestazioni corrispettive, la parte avvantaggiata, in presenza di determinate condizioni
(ossia il ricorrere di un evento straordinario e imprevedibile tale da rendere eccessivamente onerosa
la prestazione da eseguire per la parte svantaggiata che abbia pertanto richiesto la risoluzione
del contratto), ha la facoltà di proporre all’altra la rinegoziazione del contratto (reductio ad
aequitatem).
Il rimedio dell’adeguamento del contratto è quindi l’esito dell’esercizio di un potere unilaterale
attribuito alla parte verso cui è rivolta la domanda di risoluzione (ove la stessa abbia interesse a
preservare il vincolo contrattuale) e non anche alla parte svantaggiata dall’eccessiva onerosità e che
risente del pregiudizio causato dell’avvenimento straordinario e imprevedibile[16].
Il rigido e limitato assetto del governo delle sopravvenienze e dei relativi rimedi hanno indotto parte
della dottrina, mossa dalla prassi e dalla normativa internazionale in materia, a ipotizzare la necessità
di riconoscere nel nostro ordinamento un obbligo legale di rinegoziazione dei contratti di durata, in
presenza del mutamento delle circostanze esterne supposte, incidenti sull’economia del contratto.
I sostenitori di tale obbligo ne rinvengono il fondamento legale nell’art. 1375 c.c. che recita che “Il
contratto deve essere eseguito secondo buona fede”. In tema di esecuzione del contratto, la buona
fede si
atteggia come obbligo di solidarietà che impone a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che, a
prescindere da specifici obblighi contrattuali, siano idonei a preservare gli interessi dell’altra parte.
Tuttavia, l’argomento sopracitato, benché già recepito nella prassi internazionale non trova ad oggi
accoglimento né in una norma positiva del nostro ordinamento né nella prassi
giurisprudenziale[17]. Pertanto, benché si tratti di una discussione aperta in dottrina, ad oggi non è
possibile invocare l’applicazione di un siffatto principio né pretenderne l’applicazione al fine disottrarsi al più macchinoso e incerto procedimento di cui all’art. 1467, comma 3, c.c. La principale obiezione che viene mossa contro questa ricostruzione è quella di rappresentare una sostanziale forzatura del sistema normativo di gestione delle sopravvenienze, tale da generare un rapporto di contraddizione tra l’art. 1467 e l’art. 1375, non essendo debitamente motivata la parziale disapplicazione del primo in favore del secondo[18]. A tal riguardo, alcuni autori hanno parlato di “ipertrofia” dell’art. 1375 c.c. Un discorso parzialmente diverso riguarda il contratto di appalto. Il legislatore, all’art. 1664, comma 1, c.c. ha previsto che qualora per effetto di circostanze imprevedibili si sia verificato un aumento o una diminuzione del costo dei materiali e della mano d’opera che sia superiore o inferiore al decimo del prezzo complessivo convenuto, l’appaltatore o il committente possono richiedere una revisione del prezzo. Per converso, ai sensi del comma 2 del medesimo articolo, qualora la prestazione diventi notevolmente più onerosa per cause geologiche, idriche e simili, l’appaltatore ha diritto a un equo compenso[19]. Tale norma tuttavia presenta carattere speciale rispetto alla disposizione di cui all’art. 1467 c.c., della quale impedisce l’applicabilità, in quanto non prevede la risoluzione del contratto, ma solo la revisione dei prezzi o, nel caso di cui al comma 2, il diritto dell’appaltatore ad un equo compenso[20]. La Cassazione ha ritenuto applicabile il rimedio generale dell’art. 1467 c.c. solo se la sopravvenienza derivi da cause diverse da quelle specificamente previste dalla disciplina particolare come sopra esposta (art. 1664 c.c.)[21]. 5. Conclusioni Delineato il contesto normativo di operatività e individuata la sorte delle prestazioni oggetto delle obbligazioni divenute impossibili, si può concludere che, al ricorrere dei presupposti opportunamente esposti nei paragrafi che precedono, ove un soggetto obbligato non fosse in grado di adempiere alla obbligazione contratta a causa della emergenza COVID-19, potrà invocare l’esimente di responsabilità della forza maggiore. Sempre purché, giova ricordarlo, sia possibile valutare e passare al vaglio le seguenti circostanze: in che modo l’evento ha condizionato l’adempimento delle obbligazioni contrattuali; il rispetto degli obblighi stabiliti dal contratto; la diligenza adottata dal debitore al verificarsi dell’evento. Si raccomanda infatti al debitore di dare tempestiva comunicazione alla controparte delle circostanze verificatesi e delle potenziali conseguenze, nonché adottare le misure ragionevolmente possibili per mitigare i pregiudizi causati dell’evento. Chiarito quanto sopra, nella pratica, ogni caso dovrà essere valutato a sé. Note [1]Cfr: Decreto Legge 23 febbraio 2020, n. 6 (“Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19”); Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 25 febbraio 2020 (“Ulteriori disposizioni attuative del decreto legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19”); Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 1° marzo 2020 (“Ulteriori misure urgenti in
materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19”); Decreto Legge 2
marzo 2020 n. 9 (“Misure urgenti per il sostegno per famiglie, lavoratori e imprese connesse
all’emergenza epidemiologica da COVID-19”); Decreto Legge 8 marzo 2020 n. 11 (“Misure
straordinarie e urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli
effetti negativi sullo svolgimento dell’attività giudiziaria”); Decreto del Presidente del Consigli dei
Ministri del 22 marzo 2019 n. 76 (“Ulteriori disposizioni attuative del decreto legge 23 febbraio 2020,
n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da
COVID-19, applicabili sull’intero territorio nazionale”);
[2]Cass. Pen., sez. V, 28 febbraio 1997, n. 965
[3]Cass. Civ., sez. III, 25 maggio 2007, n. 12235
[4]Bianca, in Comm. S.B., 1988, 110
[5]Cass. Civ., sez III, 8 giugno 2918, n. 14915; Cass. Civ., sez. I, 28 novembre 1998, n. 12093
[6]Trib. Bolzano, 13 marzo 1979; Trib. Savona, 6 febbraio 2008
[7] Cfr. Art. 3 comma 6 bis, inserito dall’art. 91 del successivo Decreto Legge 17 marzo 2020, n. 18.
[8] Trib. Milano, sent. 22 ottobre 2013, n. 13224
[9] Cass. Civ., sez. III, 22 agosto 2007, n. 17844
[10] NdR: l’operare di una clausola di forza maggiore, infatti, non esclude il rimedio della risoluzione
del contratto per impossibilità sopravvenuta: la stesso è solo eventualmente rinviato a un momento
cronologico successivo rispetto al verificarsi dell’evento di forza maggiore.
[11] Cass. Civ., sez III, 19 luglio 2019 n. 19512
[12] NdR: ciò sempre che l’impossibilità temporanea non sia addebitabile a un comportamento
dell’appaltatore: è cioè necessario che lo stesso non abbia causato o contribuito a causare il
verificarsi delle ipotesi che rendono temporaneamente impossibile l’esecuzione della prestazione.
[13] Bianca, Recesso e impossibilità, in Tratt. Costanza, Torino, 2000, 66
[14] Cagnasso, Cottino, Contratti commerciali, in Tratt. Cottino, IX, Padova, 2000, 332; Cottino, Diritto
commerciale, II, 2, Padova, 1996, 254; Rubino, Iudica, Dell’appalto, in Comm. Scialoja, Branca, sub
artt. 1655-1677, Bologna-Roma, 1992, 480
[15] Cass. Civ., 24 aprile 2009, n. 9816
[16] Cass. Civ., sez II, 5 gennaio 2000, n. 46
[17] C. Bruno, Giust. Civ. fasc. 5, 2010, 235
[18] F. Piraino, Europa e Dir. Privato, fasc. 2, 1 giugno 2019, 585
[19] NdR: in tale ultima ipotesi il committente può esercitare la facoltà di recesso, ai sensi dell’art.
1671 c.c., ove il contratto sia divenuto eccessivamente oneroso, purché tenga indenne l’appaltatore
delle spese sostenute, dei lavori eseguiti e del mancato guadagno.
[20] Cass. Civ., sez I, 31 dicembre 2013, n. 28812; Cass. Civ., sez. I, 3 novembre 1994, n. 9060
[21]
Cass. Civ., sez. I, 23 novembre 1999, n. 12989
© 2016 Ughi e Nunziante | Studio Legale | P.IVA: 01999341009How to freeze a sudden
financial crisis
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Prohibition to dismiss for 60 days, whether individually or collectively.
Salary integration fund for up to 9 weeks.
Employers right to impose use of holidays and leaves of absence on employees.
Employers right to measure body temperature of workers.
Measures at the workplace: 1-meter distance, use of masks, shifts, smart-work, no meetings.
Additional 15-days parental leaves and babysitter vouchers.
Lump-sum 600 euros bonus for autonomous workers.
Suspension of judicial proceedings through April 15.
Sources:
Law by Decree No. 18/2020, issued on March 17, 2020 (the “Decree”).
Protocol executed on March 14, 2020 between the Italian Government, the Trade Unions and the
Entrepreneurial Associations (the “Protocol”).
Prime Minister Decree of March 11, 2020 (the “PM Decree”).
As a result of the outbreak of Coronavirus in Italy and the approval of 5 Presidential Decrees and 4
Laws by Decree, we have been overwhelmed by requests for clarification. This special edition of our
newsletter provides practical guidance on how to handle the situation from an employment
perspective.
1. Prohibition to dismiss for 60 days, whether individually or collectivelyPursuant to the
Decree, starting from March 17, 2020, collective redundancy procedures cannot be initiated for
a period of 60 days, and pending procedures started after February 23, 2020 are suspended for
the same period.For the same period, employers may not carry out individual terminations for
objective reasons (i.e., dismissals related to the organization and management of the business)
either.
2. Salary integration fund for up to 9 weeksCassa Integrazione Guadagni or CIG is a form of
salary integration corresponding to the Anglo-Saxon short-time allowance.The Decree
introduced a so-called CIG in deroga (i.e., Derogation CIG) that can be granted outside of the
normal scope and requirements provided under the relevant set of Italian rules.Pursuant to the
Decree, Derogation CIG can be requested to the competent Region by companies that had to
suspend or reduce working activity due to the Coronavirus emergency. Derogation CIG can begranted by the competent Region, subject to an agreement being reached by said Region with
the most representative trade unions at the national level. Such agreement is not necessary for
companies employing up to 5 employees. Derogation CIG may be granted for a period of up to 9
weeks.In case the Derogation CIG is granted, employees will be entitled to a monthly amount of
80% of their salary, with the following monthly caps:
i. Euro 939.89 for salaries up to 2,159.48
ii. Euro 1,199.72 for salaries over 2,159.48
3. Employers right to impose use of holidays and leaves of absence on
employeesPursuant to Italian law, employers cannot unilaterally require an employee to take a
holiday/vacation, instead they must always consider the interests of the employee.However,
during the emergency state connected to the spread of Covid-19, pursuant to the Protocol, the
employer can force the employees to use ROL and PAR (i.e., paid leaves of absence), and,
secondarily, accrued holidays/vacation time. Information and consultation with the trade unions
is not mandatory, but it is recommended.
4. Employers right to measure body temperature of workersIn order to ensure the safety
and health of their employees, the Protocol provides the employers the right to measure the
body temperature of employees at the entrance of the company premises.It is advisable not to
record data concerning body temperature, but only prohibit access to those with a
fever.Employees shall receive a privacy notice on the processing of their personal data pursuant
to Article 13 of the GDPR. Any data shall be stored for no longer than the duration of the
emergency state. The legal basis for the processing is the implementation of the anti-contagion
measures pursuant to Article 1, no. 7, let. d) of the PM Decree.
5. Measures at the workplace: 1-meter distance, use of masks, shifts, smart-work, no
meetingsPursuant to the Protocol, the following precautionary measures shall be taken by
employers to avoid contagion at the workplace:
Interpersonal distance: employees shall keep a distance of at least 1 meter away from each
other;
Personal protective equipment: if the work organization requires working at less than one
meter, employees shall be provided with masks and other protective devices (gloves, glasses,
overalls, etc.);
Smart-work: it in necessary to close all departments except for production and to allow the
employees to work from home whenever possible;
Shifts: it is recommended to stagger the entry and exit of employees and to ensure a rostering
plan for employees working in production with the aim of reducing contact as much as possible;
Meetings: in-person meetings are not allowed.
6. Additional 15-days parental leaves and babysitter vouchersPursuant to the Decree,
employees with families composed of 2 working parents, employed or self-employed, and
children aged twelve or less, are entitled to:
extra 15 days parental leave with the payment of 50% of the salary; or, alternatively,
baby-sitting vouchers up to Euro 600.00.
7. Lump-sum 600 euros bonus for autonomous workersAutonomous workers having anactive VAT number on February 23, 2020, and workers with coordinated and continuous
collaboration relationships on the same date, who are enrolled in the social security fund called
“Gestione Separata” and who are not retired, are entitled to a lump-sum bonus of Euro 600.00,
to be paid by the Italian Social Security Agency (“INPS”).
8. Suspension of judicial proceedings through April 15Pursuant to the Decree, all judicial
proceedings are suspended through April 15, 2020, except for those which are extremely
urgent. All time limits related to the proceedings are suspended for the same period as well.
Autori: Federico Torzo, Elisabetta Rebagliati, Laura Corbeddu
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– 20121 MilanoIl TAR Roma rimette alla Corte Costituzionale la disciplina degli incentivi per le rinnovabili
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Debora è entrata in Ughi e Nunziante nel 2019.
Nel 2018 ha conseguito la laurea cum laude presso l’Università degli Studi di Udine, con una tesi in
Diritto Pubblico Comparato in collaborazione con la SOAS University di Londra. Attualmente frequenta
un Master di II livello in Business and Company Law presso l’Università LUISS Guido Carli.
Debora, nella sede di Milano, si occupa di Diritto Civile e Commerciale, con un focus nelle aree
corporate, M&A e real esate.
Parla correntemente italiano ed inglese.
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– 20121 Milano
Ilaria è entrata in Ughi e Nunziante nel 2018 dopo aver conseguito la laurea con lode presso
l’Università degli Studi di Napoli Federico II discutendo una tesi in Diritto Privato.
Ilaria si occupa di diritto civile, commerciale e societario sia in ambito giudiziale che stragiudiziale.
Parla correntemente italiano, inglese e spagnolo e ha una buona conoscenza del francese.
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Ughi e Nunziante dà vita al nuovo Latin American Desk e ne affida la guida a Eduardo Lorenzetti
Marques che entra nello studio come Of Counsel.
Con il nuovo Desk, lo studio sviluppa la sua offerta per operazioni transnazionali Italia-America Latina,
inbound e outbound, sull’intero portafoglio di practice dello studio.
Italo-brasiliano, Eduardo ha conseguito un LLM alla London School of Economics e un PhD
all’Università di San Paolo. È stato per più di 15 anni professore universitario ed è autore di variepubblicazioni a livello internazionale. Ha fondato lo studio omonimo, che ha sedi in Brasile e
Argentina, e da oltre 25 anni assiste imprese latino-americane nei loro investimenti in Europa e clienti
internazionali operanti in America Latina, in particolar modo in Brasile. Eduardo è abilitato in Brasile,
in Portogallo e in Italia, ed è Presidente della Foreign Investment Commission e del Latin American
Lawyers Forum dell’UIA (Unione Internationale des Avocats).
Del Latin American Desk farà parte anche Roberto Munhoz de Mello, anch’egli di nazionalità
brasiliana, che entra come senior associate occupandosi principalmente di contenzioso.
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– 20121 Milano
Eduardo è entrato in Ughi e Nunziante come Of Counsel nel 2019, presso la sede di B. Zenale, di
Milano. Da oltre 25 anni assiste imprese latino-americane nei loro investimenti in Europa e clienti
internazionali operanti in America Latina, in particolar modo in Brasile. È abilitato in Brasile, in
Portogallo e in Italia. Ha conseguito un LLM alla London School of Economics di Londra e un PhD
all’Università di San Paolo. È stato per più di 15 anni professore universitario ed è autore di varie
pubblicazioni a livello internazionale.
Eduardo è Presidente della Foreign Investment Commission e del Latin American Lawyers Forum
dell’UIA (Unione Internationale des Avocats).
Parla portoghese, italiano, spagnolo, inglese e francese.
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